AİHS ve AİHM İçtihatları Yönünden Tutukluluk, Haklar ve Sınırlar
1. Tutuklama Nedir? Hukuki Temelleri
Ceza muhakemesi hukuku açısından bir koruma tedbiri olan “tutuklama”, “hakkında henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş olan şüpheli veya sanığın zorunlu hallerde hâkim kararı ile özgürlüğünden yoksun bırakılması” olup CMK’nın 100 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Tutuklama, kişi özgürlüğünün ortadan kaldırması nedeniyle insan haklarını, dolayısıyla AİHS’ni de yakından ilgilendirmektedir.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi (m.9) “Hiç kimse keyfi olarak yakalanamaz, tutuklanamaz ve sürgün edilemez.” şeklindedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere, Cezaevinin Aşırı Kalabalıklaşması ve Cezaevi Mevcudu Enflasyonu Hakkındaki R (99) 22 sayılı Tavsiye Kararında; tutukluluk hakkında, tutuklamanın istisnai bir tedbir olarak kabul edilmesi, hiçbir zaman mecburi olmaması ve ceza gayesiyle kullanılmaması üzerinde durulmuştur.
Önemli İlkeler:
Tutuklama ihtiyaridir. Kanunda yazılı tutuklama sebepleri bulunsa dahi hakim tutuklama kararı vermeye mecbur olmayıp o kişinin tutuklanmasının gerçekten zorunlu olup olmadığının araştırılması demektir. CMK’da mecburi tutuklama bulunmamaktadır. Tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği suçların düzenlendiği (CMK’nın m.100/3’de) kullanılan ifadede “varsayılır” olmayıp “varsayılabilir”dir. Bu hüküm mecburi tutuklama olarak algılanmamalıdır.
Anayasa Mahkemesi 13 Mayıs 1963 tarihli kararında, Ağır cezalık suçlar da sanığın herhalde tutuklanacağı yönünden bir sonuca varılamayacağını, 31 Mart 1992 tarihli kararında ise TMK 15. maddenin Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı bularak iptal ettiği kararında “belli kişiler için getirilen tutuklama mecburiyetini eşitlik ilkesine aykırı olduğunu” kabul etmiştir.
Ancak CMK 100/3 maddesinde sayılan suçlarda mecburi tutuklama hükmü varmış gibi, gerekçe gösterilmeksizin tutuklama yoluna başvurularak hatalı uygulama yapılmaktadır. (Ceza Genel Kurulu 16.12.2008 ve 231 sayılı karar)
Katalog suçlar da ilk tutuklama kararı verilirken ağır suçlar da tutuklama nedenlerinin gerçekleştiği karinesine dayanabilir, (mecburiyet yoktur) fakat tutukluluk durumunun uzatılması kararı verilirken hem başlangıçtaki şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması hem de tutuklama nedenlerinin somut olgularla desteklenerek gerekçelendirilmesi gerekir.( 09.07.2009 tarihli Mooren/Almanya AİHM)
Bulgar Mahkemesi tutukluluk süresi uzatırken başvurucu'nun tutuklanmaya konu suçu işlediği için uzatmaya karar vermiş Avrupa insan hakları Mahkemesi başvurucuya suçlu ilan eden bir karar olması nedeni ile suçsuzluk karinesinin (AİHSm. 6/2) ihlali edildiğine karar vermiştir (Matijevich-Sırbistan.AİHM.19.09.2006)
Hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik bir toplumda keyfi olan herhangi bir özgürlükten yoksun bırakma tedbiri sonradan hukuka uygun hale getirilemez. Ulusal hukuktaki usul hükümlerine aykırı davranılması Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlalidir. Ulusal hukuka lafzen uygun olduğu halde yetkililerin kötü niyeti veya hilesi varsa olayda tutma keyfidir. (Bozona/İtalya,AİHM)
Tutuklamada AİHS 5. Madde ve Alt Hükümleri
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 5. maddesinin 1. fıkrası, kararın hukuka uygun olmadığı, yani hukukilik iddiası, 5.maddesinin 1. fıkrasının c bendi, suç işlendiğine dair makul kuşku bulunmadığı halde karar verildiği iddiası, 5.maddesinin 3. fıkrasının birinci kısmı, tutuklama kararı veren yargıcının önüne “derhal” çıkarılmamış ise veya önüne çıkarıldığı yargıcın statü, işlev ve izlediği yargılama usulü bakımından gerekli niteliği taşımadığı iddiası, 5.maddesinin 3. fıkrasının ikinci kısmı tutuklama süresinin uzunluğuyla ilgili olup, 5. Maddesinin 4 fıkrası ise kişinin salıverilmesini sağlayabilecek bir makama başvuru yapabilmesini düzenler.
İç hukukta tutuklamaya karşı itiraz edilebilecek usul kurallarının bulunmaması, yer aldığı halde uygulanmaması veya etkisiz değiştirilmesi Sözleşmenin 5/1. fıkrasının ihlalidir.
5/1-c Maddesi: Makul Şüphe ve Gerekçe
Sözleşmenin 5/1.c bendinde yer alan tutuklama sebepleri;
a)Suç işlendiğine ilişkin makul şüphe,
b)Suç işlenmesini engellemek için makul nedenlerin bulunması,
c)Suç işlendikten sonra kaçmasını önleyecek makul nedenlerin bulunması,
Mahkemece suç işlendikten sonra kaçmasını önleme (suçüstü) şeklindeki üçüncü sebebi birinci sebebin içinde yorumlanmış ve ayrı bir uygulama alanı tanımlanmıştır. Suç işlenmesini engelleme sebebine ise dar bir uygulama alanı verilmiştir.
Makul şüphe, ilgili kişinin suçu işlemiş olmasının mümkün bulunduğu hususunda objektif bir gözlemci iknaya yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyetini varsayar (Berktay/Türkiye 2001 ve Murray/İngiltere 1994) Somut olaya has koşulların tamamı gözönünde tutularak yapılacaktır AİHS’nin 5/1-c maddesi “sadece gerçek ve samimi şüpheden” değil fakat “makul şüpheden” “makul sebeplerden” söz edilmektedir. Birincisi subjektif, ikincisi objektiftir.
AİHM, makul bir kuşku bulunmadan bir kimseden ikrar almak, başkalarının aleyhine tanıklık yapmasını sağlamak veya makul kuşkuya zemin hazırlayacak olayları veya bilgileri öğrenmek için kişiyi gözaltına almanın veya tutmanın mümkün olmadığını kararlarında vurgulanmıştır.
Kuşkunun makul olması, bir kimsenin suç işlediğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek kadar yeterli bilgi ve verinin bulunmasıdır. Mahkeme hakkında terör faaliyetlerinde bulunduğuna dair makul kuşku bulunan kişinin evinde gözaltına alındığı sırada yanında bulunan iki kişinin daha haklarında suç işlediklerine dair bir şüphe bulunmadığı halde sırf şüphelinin yanında bulundukları için gözaltına alınmalarına 5/1.c maddesine aykırı bulmuştur. (İpek ve diğerleri/Türkiye, AİHM)
Özel koşullar yetkili makamların açıklayabilecekleri bilginin kapsamını etkileyebilir. Ancak terör suçlarıyla mücadelenin zorlukları bile makullük kavramını sözleşmenin 5/1 maddesinde güvence altına alınan koruyucunun özünü zedeleyecek kadar genişletilemez. Kuşkuya kaynaklık eden bilgi veya verinin bir ölçüde de olsa mahkemeye verilmesi gerekir. (Fox, Cample, Hartley/Birleşik Krallık,AİHM)
Fox Camphell ve Hartley/Birleşik Krallık davasında sanıklar Kuzey İrlanda da terörist olduğundan şüphelendiği herhangi bir kişiyi 72 saate kadar gözaltına alma yetkisi ile donatılmış bir polis memuru tarafından gözaltına alınmıştır. Bu polis memurunun samimi olarak duyduğu şüpheye dayanan bir gözaltı işlemidir. Bu yüzden yetki Sözleşmenin 5/1.c maddesi uyarınca makul bir şüpheye dayanıp dayanmadığıdır. Mahkemenin görevi yasayı soyut olarak incelemek değildir. Hükümetin sunduğu tek delil başvurucuların yedi yıl önceye kadar terör suçlarından mahkum edilmiş olmaları, gözaltına alındıklarında belirli terör eylemleri ile ilgili sorgulanmış olmalarıdır. Hükümet ihbarcının bilgilerine ifşa ifade edilmemesi için vermemiştir. Mahkeme polisin olağanüstü hallerde karşılaştığı zorlukları anlayışla karşılamayı kabul etse de dava Sözleşmenin 5/1.c maddesi gereği objektif olarak belirlenmesi gereken makul şüphenin varlığına dair yeterli delil olmadığına karar vermiştir.
AİHS’in 5/1'c maddesine göre gerçekleştirilen bir tutuklulukla ilgili davanın özgün koşulları ışığında gerçekten gerekçeli olmalı ve devlet tutukluluğun devamına haklı kılan konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler göstermedikçe kişi dava devam ederken salıverilmelidir. (Vemhoof/Almanya 1968 paragraf 68)
Tutuklanma işleminden bir süre geçtikten sonra kişiyi sadece makul kuşkunun bulunduğuna dayanarak tutmak mümkün değildir. Tutuklama ancak masumiyet karinesi ve kişinin özgürlüğünün temel ilkeleri karşısında ağır basan gerçek bir kamu yararının varlığına dair olaya özgü belirtilerin bulunması halinde haklı görülebilir.
Bu amaçla ulusal makamlar masumiyet karinesine gereği gibi özen göstererek, kişi özgürlüğü kuralından ayrılmaya gerektirecek nitelikte kamu yararını haklı kılan gerçek bir ihtiyacın varlığının lehine veya aleyhine ileri sürülen bütün olayları incelemek ve bunları başvurucu'nun salıverilmesi taleplerine karşı verdikleri kararlarda göstermek zorundadırlar. Mahkeme bu kararlarda gösterilen gerekçelere ve başvurucu'nun itirazlarında söz edilen olaylara dayanarak beşinci maddenin ihlal edilip edilmediğine karar verir.
Tutuklama da kamu yararına haklı kılan nedenler ise;
- Kaçma tehlikesi
- Adaletin işleyişine müdahale etme tehlikesi
- Suçta tekerrür tehlikesi,
- Kamu düzeninin bozulması tehlikesi
Bu hukuki sebeplerin mevcut olup olmadığı öncelikle ulusal makamlar tarafından değerlendirilmelidir.
Sözleşmenin 5. Maddesinin 3 fıkrasının birinci bölümü,” derhal yargıç önüne çıkma hakkı”, ile “makul bir sürede yargılama” ya da “yargılanma sürerken salıverilme hakkı” olarak tanımlanmaktadır. Kural olarak kişi özgürlüğünün kısıtlanabilmesinin mahkeme kararı ile mümkün olması, yakalamanın amacı ve geçicilik özelliği, serbest bırakılmaması halinde yakalananın hâkim önüne çıkarılmasını gerektirir. Bu durum AİHS m. 5 ve CMK’nın 91 / 6. madde hükümlerinin gereğidir. Gözaltına alınan bir kimsenin hâkim önüne geç çıkarılması veya hiç çıkarılmaması, yakalamanın amacına aykırı düşeceğinden Sözleşme’nin ihlâline yol açar. Tutuklama ile ilgili denetim “derhal” yapılmalı ve kendiliğinden otomatik olarak yapılmalıdır.
Denetimi yapanlar yürütmeden bağımsız olmalı, kişiyi dinledikten sonra ve tutma ile tahliye talebini inceledikten sonra serbest bırakılma yetkisi ile donatılmış olmalıdırlar. (M.C.Kay) Kanunen yetkili makam tutuklamaya yetkili yargıç, yürütmeden bağımsız, yargılama yetkisine sahip görevli, önüne getirilen kimseyi dinlemeli ve hukuki kriterlere dayanarak tutulmasının haklı olup olmadığını salıverilme yetkisi ile donatılmış olarak incelenmesi gerekir. Yargıç makul şüphenin olmadığını ve tutuklama sebeplerini inceleye bilmeli, duruşma yaparak şüpheli bizzat dinlemeli ve tutuklama sebebi yoksa salıverme kararı vermelidir. Kişi tutuklama kararı veren yargıcın önüne derhal çıkarılmamış ise veya önüne çıkarılan yargıdan statü, işlev, izlediği yargılama usulü bakımından gerekli nitelikleri taşımamaları ve salıverme yetkisine sahip olmamaları sözleşmenin 5/3. maddesinin açık ihlalidir.
5/3 Maddesi: Yargıç Önüne Çıkma ve Makul Süre
Sözleşmenin 5. Maddesinin 3 fıkrasının ikinci bölümü; Tutuklunun makul sürede salverilme hakkına ilişkindir. AİHM temyiz aşamasında geçen süreyi mahkumiyet olarak kabul etmektedir. Bozma halinde ise temyizde geçen sürede sayılmaktadır. YCGK’da 12.04.2011 tarih ve 2011/2 sayılı kararında, hükmen tutuklulukta (hükümözlü) geçen süreyi azami tutukluluk süresinin hesaplanmasında dikkate alınmayacağını kabul etmiştir.
Mahkemelerin tutuklanmanın devamına dair kararların gerekçeleri “konuyla ilgili” ve “yeterli” olmalıdır. Tutukluğu haklı kılan konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler gösterilmedikçe suçlanan kişi tutuksuz yargılanmalıdır. Kararın gerekçeli oluşu kişiye itiraz edebilme imkanı sağlarken üst makama da bu gerekçelerin yerinde olup olmadığı konusunda denetim imkanı sağlar. Öte yandan adaletin işleyişinin kamuoyu tarafından denetimi ancak gerekçeli karar verilmesi halinde mümkündür.
Kişinin karşı karşıya olduğu suçlamanın ciddiyeti salıverilme talebinin reddi için tek başına neden olmaz (Morganti/Fransa) ve tutukluluğun haklı olup olmadığının değerlendirilmesinde, konu ile ilgili bir faktör olmasa da suçun işlendiğine dair ciddi belirtilerin varlığı ve devamı tek başına uzun tutukluluğu haklı kılmaz (Thomasi/Fransa 1992)
Ulusal adli merciler somut bir olayda tutukluluk halinin makul süreyi aşıp aşmadığına karar verirken suçsuzluk karinesini gözünde tutarak kişi özgürlüğüne saygı ilkesine istisna getirmeyi meşru kılan bir kamu yararının varlığını kabul veya redde gerekçe teşkil edecek tüm koşulları araştırıp inceleyecekler, salıverilme istemine ilişkin ret kararında reddin gerekçesini açıkça belirteceklerdir. Ret kararındaki gerekçeler ve ilgilinin salıverilme istemine ilişkin başvurularda başvurularında ileri sürülüp yalanlanmayan olgulara dayanarak 5. madde hükmünün çiğnenip çiğnenmediğini saptamaktadır. (K.Neumister/Avusturya; Letellier/Fransa Kemmacher/Fransa…)
Ulusal makamlar tutukluluğun devamına haklı kılacak nedeni basitçe varsaymaz, açıkça belirtmelidir. (Trzoska-Polanya)
AİHM tutuklama nedenlerine ilişkin terimleri veya uygulamadaki kalıplaşmış ifadeleri tekrarlamakla yetinen ve yasadaki tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen ulusal mahkemelerin tutukluluk konusundaki kararlarını soyut, basmakalıp ve ayrıntıdan yoksun olarak değerlendirmektedir. AİHM bu kararları gerekçesiz veya gerekçelerin yetersiz olarak 5/3. Maddesine aykırı görmektedir.
Tutuklama nedenlerinin hem Cumhuriyet Savcısı'nın isteminde (CMK, m.101/1) hem de tutuklama kararının kendisinde somut olgulara dayanılarak gerekçelendirmiş olması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tutuklama oturumunun vicahi yapılmamasını ihlal neden olarak görmektedir. Tutuklama talebi mutlaka gerekçeli olacaktır. Bu gerekçede ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenler de gösterilmelidir. Anayasanın 141 ve CMK’nın 34 maddesi gereği tutuklamaya, tutuklamanın devamına ve tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler gerekçeli olarak gösterilmesi zorunludur. (CMK,m.101/2,)
Mitap Müftüoğlu ve Mansur/Türkiye kararında, gerekçelerde sadece suçların niteliğinin belirtilmesi, tutukluluk süresi vurgulanarak yapılan soyut incelemeyi ihlal olarak değerlendirmiştir. Tutukluluğun devamına karar verilirken gösterilen gerekçede halen tutuklama tedbirinin gerekli olup olmadığı, tutuklama kararının verildiği zamana nazaran şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması ve bunun somut dayanaklarının kararda gösterilmesi gerekir.
AİHS’in 5/3. maddesi gereği şüphelinin bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine gözaltına alındığı tarihten davaya bakan mahkemece beraatine ya da mahkumiyetine karar verildiği tarihe dek geçen süreyi kapsar. (Vemhoof/Almanya 1968 paragraf 66)
Kararın gerekçesiz olması şüphelinin kanun yolu aşamasında kararın hangi noktalarına karşı görüş bildireceğini bilmemesi, buda savunma hakkının kısıtlanması demek olup adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelir. (Şalov/Ukrayna 01.06.2005) Gerekçenin yazılması sırasında delillerin tümünün açıklanması zorunlu değildir, delillerin kalitesinin tartışılmasına gerek yoktur. Yargılama makamlarının tutukluluk durumunun devam etmesine karar verirken yeterli gerekçe göstermeksizin kalıplaşmış ifadeler kullanmaları Türkiye'nin karşılaştığı sistematik bir problemdir.
Kararların 5/3. maddesine aykırı olmaması için; kararlar gerekçeli olmalıdır, konuyla ilgili ve yeterli olmalıdır, gerekçeler de suç şüphesinin devam ettiğini gösterilmesi dışında tutukluluğu haklı kılacak kamu yararının olayda mevcut olduğunu ortaya konulmalıdır. Ayrıca ulusal makamların kararlarında yer verilmeyen gerekçeler devlet tarafından AİHM aşamasında ileri sürülemez.
Kaçma tehlikesi; (Stögmuller davası testi), AİHM, kaçma tehlikesinin yalnızca muhtemel suçun ciddiyetine göre değil; kaçma tehlikesinin mevcudiyetini doğrulayan veya kişiyi gözaltına alacak kadar büyük olmadığını gösteren diğer etmenler de göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Kaçma ihtimalinin varlığı olarak değerlendirilemez, kişinin kaçma girişiminde bulunduğunu gösteren somut şüphe sebeplerinin ortaya konması gerekir. Kaçma şüphesi değerlendirilirken kişinin karakterine, ahlakı, evi, mesleği, mal varlığı, aile bağları, ülke ile olan bağları kaçma tehlikesi değerlendirmede önemli etkenlerdir. Daha önceki kaçışları, sanığın tutuklulukla ilgili özel olumsuz duyguları, başka bir ülke ile olan ile oraya kaçmasını kolaylaştıracak nitelikte ki bağlarının varlığına ya da kaçma planını yaptığına dair belirtiler, (Bir tanıdığını önemli miktarda para vermiş olmazsa başka birinin kimliğini kullanarak araba satın alması sahte pasaport alması vesair) aleyhine başka davalar açılması tehdidi önemli ölçüde borçlu olması, kaçmak isteyebileceği alacaklıların varlığı da önemli faktörlerdir.
Ağır bir cezaya mahkum edilme ihtimali veya delillerin sağlamlığı gibi sebepler kaçma şüphesinin haklı gösterebilecek ise de tek başına kaçma şüphesini temel oluşturmayacaktır. Bu husus aynı şekilde zamanın geçmesi ile birlikte kaçma tehlikesi bulunması nedeniyle tutukluluğun devamı için bir gerekçe olmaz. (Letellier/Fransa; Haidi/Almanya) Kendi isteğiyle ülkeye dönenlerin kaçma tehlikesi olamaz. Kişiyi duruşmada hazır edecek tedbirlerin (kefalet, adli kontrol) uygulanması mümkündür.
Adaletin işleyişine müdahale (Delillerin karartılması tehlikesi); sanığın adaletin işleyişine müdahale edebileceğine ilişkin haklı gösterebilecek bir korkuda tutukluğu haklı kılan sebeplerden biridir (Wemhoof/ Fransa 1968) Bu kapsamda belgelerin yok edilmesi, olası şüphelilerin uyarılması ya da onlarla işbirliği ve tanıklara baskı sayılabilir. Bir sanığın adaletin işleyişine müdahale edeceğine dair genel bir ifade yeterli değildir. Bunu destekleyen deliller olmalıdır. (Clooth/ Belçika 1991 paragraf 44; Becciev/Moldova 2005 paragraf 59)
CMK’nın 100/2 maddesinin uygulaması için delillerin toplanmamış olması yetmez, delillerin şüpheli tarafından karartılacağına ilişkin somut belirtilerin varlığı da bu amaca dayalı tutuklama için aranması gereken koşuldur.
Tutuklama kararı verilmesinin ön koşulu adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını gösteren hukuki ve fiili nedenler bulunmasıdır.
Tutukluluğun süresi uzadıkça ve soruşturma ve kovuşturma devam ettikçe adalete müdahale göstergesi daha az dayanabilecek bir gerekçe haline gelecektir. Ulusal mevzuatın hatalı yorumu üzerine oluşan bir işte hata dayanan tutuklama yasal dayanaktan mahrum bir uygulamadır. (Labita/İtalya, 2000 parag.170)
5/4 Maddesi: Salıverilme Başvurusu
Sözleşmenin 5. Maddesinin 4 fıkrası kişinin salıverilmesini sağlayabilecek bir makama başvuru yapabilmesini düzenler. Sözleşmenin 5/3.. fıkrası sadece suç şüphesi ile özgürlüğünden yoksun bırakılmış olup salıverilmemiş kişilere “otomatik” olarak kullandırılması gereken bir hak içerir. 5/4. fıkrası ise herhangi bir şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişilerin sadece “başvuruları halinde” kullanabilecekleri bir hak tanır. Öte yandan 5/4. madde genel olarak etkili bir hukuk yoluna başvuru hakkını düzenleyen 13. maddeye göre özel bir düzenlemedir.
Başvuru;
a) Mahkemeye yapılmalıdır.
b) Tutma tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin olmalıdır.
c) Yargılama süratle yapılmalıdır.
d) Makul aralıklarla yapılmalıdır.
Tutuklamada Savunma Hakları ve Etkili İtiraz
Sözleşmenin 5/4. maddesi Habeas Corpus olarak adlandırılan güvencenin ihlaline karşı başvuru yolunu düzenleyen hüküm, özü itibari ile tutulan kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılmasına karşı yargısal makamlar önünde aktif olarak itiraz edebilme hakkını koruyan temel bir güvence teşkil eder. Tutma hukuka aykırı ise salıverilme kararı verilmelidir. Denetimi içeren yargılama çelişmeli olarak yapılmalı ve her zaman taraflar arasında “silahların eşitliği” gözetilmelidir. Bazı durumlarda duruşma yapılması gerekli olabilir. Devletin ulusal güvenlikle ilgili olduğunu iddia ettiği özellikle de istihbarat bilgilerinin aleni bir yargılamada ifşa edileceği yönünde meşru bir güvenlik kaygısının bulunduğu hallerde bile tutulan kişiye savunma tanındığı bir hukuk yolunun bulunması gerekir. (Chahal/Birleşik Krallık;AİHM)
5/4. maddesinin sağladığı ilk güvence; hakim tarafından dinlenme hakkıdır. 5/1.C kapsamında tutulan kişi mutlaka duruşmada dinlenmelidir. Duruşma çekişmeli olmalıdır. Bu durumda normal olarak kişiye hukuken temsil edilebilmeli, gerekirse tanık çağırabilmeli ve sorgulayabilmelidir.
AİHM başvurucu'nun salıverilme talebinin, duruşma yapılmadan, başvurucu dinlenmeden ve dosya üzerinden incelenmiş olmasını 5/4. maddesine aykırı bulmuştur. (Assenov ve diğerleri/Bulgaristan) Ohal ile buna istisna getirilemez,
Mahkeme basmakalıp ifadelerle verilen tutukluluğun devamına dair kararlara karşı itirazın başarı şansının bulunmadığını belirtmiştir. (Koşti/Türkiye,AİHM)
Silahların eşitliği ilkesinin uygulanabilmesinin en önemli amacı soruşturma dosyasına ulaşabilme imkanıdır. Soruşturmanın gizliliğine zarar verilebileceği gerekçesiyle tutuklama için yargıç önüne çıkarılan veya tutukluğa itirazda bulunan şüpheli veya müdafisine soruşturma dosyasını inceletilmemesi veya belgelerin bir kopyasını verilmemesi 5/4. maddesini ihlalidir.
Soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmesi ve şüphelinin delilleri karartmasının önlenmesinin amacı bazı delillerin gizli tutulmasını gerektirebilir, ancak bu meşru amaç bile savunma hakkının esaslı bir şekilde kısıtlanması pahasına gerçekleşemez. Tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilebilmesi için esaslı olan bilgilerin savunma tarafına verilmemesi 5/4. maddesine aykırılık teşkil eder.
AİHM’si Lamy/Belçika kararında tutuklamayı izleyen 30 gün boyunca tarafların dosyaya gizlilik kısıtlılık nedeniyle izleyememesine AİHS’nin 5/4. maddesine aykırı bulmuştur. Savcı inceleyip gördüğü halde bir müdafiinin bilmemesini “silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama” ilkesi ne aykırı bulmuştur. Aynı içtihadını Mooren/Almanya ve Schöps/Almanya kararında sürdürmüştür. Dosyayı inceleyememe itiraz hakkının etkin kullanılmamasını doğurur. Soruşturma dosyasının bilinmemesi etkili savunmayı engeller.
5/4. fıkrası salıverilme talebinin reddi kararının gerekçeli olmasını da gerektirmektedir. Bu fıkra yargıcı başvuranın sunduğu bütün gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde yanıtlamakla yükümlü tutmamaktadır. Bununla birlikte yargıcın iç hukuk ve uygulamaya dayanılarak tutulan kişinin dile getirdiği ve sözleşmenin 5/1 fıkrası anlamında özgürlükten yoksun bırakılmanın hukukiliği ile ilgili esaslı koşulların varlığını kuşkuya düşüren somut olayların görmezden gelmesi veya ilgisiz kalması halinde bu fıkradaki güvenceler özünden yoksun kalır.
AİHM Şehmus Uğur/Türkiye (19.10.2010) kararında, Tutukluluk durumunun uzun sürmesi durumunda AİHS’nin 5/3. ve 5/4. maddelerinin ihlali iddiasıyla başvuru yapılabileceği, ancak başvurunun tahliyeden itibaren altı ay içinde yapılması gerektiği hükmünün kesinleşmesi ya da iç hukuk yollarının tüketilmesin beklenmesi, bireysel başvuru süresinin kaçırılması, dolayısıyla başvurunun reddine neden olacağı belirtilmiştir.
AİHM Altınok/Türkiye (29.11.2011) CMK’nın 141. maddesinin hükmün kesinleşmesinden sonra dava açılabilmesi nedeni ile etken bir başvuru imkanı olarak değerlendirmemektedir. (AİHS,m.5/5)
Savcının görüşünün müdafiye bildirilmemesi (itirazda CMK’nın 270/2, AİHM 5/4.) maddelerinin ihlalidir.
Tutukluluğun devamı kararında (Labita/İtalya; AİHM) yargısal makamların bu süreçte delil toplaması gerektiği ve şüphenin zayıflaması veya kuvvetlenmesi yönünde aşama kaydetmesi gerektiği, mahkemenin sadece kuvvetli şüphenin devam ettiğini değil güçlendiğini de dikkate alması gerekir. Tutukluluk ne kadar uzarsa gerekli olan şüphenin seviyesi de oranında artmalıdır.
AİHS’nin 5/4. maddedeki güvence tutukluluk durumunun devamı süresince geçerlidir. Tutukluluk durumunun son bulup serbest bırakılan kişinin bu fıkra yoluyla önceki tutukluluk halinin yasal olmadığını saptama imkânı yoktur. Fakat hakkındaki tahliye kararının kısa sürede alınıp alınmadığını saptanması bu yoldan yaptırılabilir (Kom.K.X/İsveç; Boronowski/Polonya) Sonra 13. madde devreye girer.
Denetim organı Sözleşmenin 5/1.c maddesi kapsamındaki bir tutuklama ile ilgili olarak yalnızca başvuranın aleyhindeki suç isnadını incelemeyip isnadın sağlam maddi vakalara dayanıp dayanmadığını yani suç isnadının makul şüphe şartını taşıyıp taşımadığını incelemezse Sözleşmenin 5/4. maddesi ihlal edilmiş olacaktır.(AİHM Jeceisu/Litvanya)
AİHS’nin 5/4. bağlamındaki davaların çoğunluğu silahların eşitliği ilkesi ile ilgilidir. 5/1.c maddesi kapsamındaki tutma ile ilgili olarak 5/4. maddesi savunma hakları ile soruşturmanın gereklilikleri arasında bir denge kurmalıdır. Tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için önemli olan bilgiler sanığın avukatına uygun bir şekilde verilmelidir avukatı müvekkilinin tutulmasına karşı etkili bir başvuru yapması için dosyadaki belgelere erişim sağlanmalıdır. (Garci Alva/Almanya)
Sözleşmenin 5/4. maddesine göre karar “süratle” alınmalıdır. Süre itirazın yapıldığı zaman başlar (Wonderler Hollanda) Tutunmaya ilişkin son karar verildiğinde biter. Sürat kavramı her olayın özel koşullarına göre incelenir. Mutlaka azami bir süre yoktur. Ancak 5/4. maddesi özel bir sürat gerektirir. Davanın karara bağlanması için 5/1.c kapsamında 5 günlük süreyi kabul edilebilir bulurken Dejang, Balyet, ve Vander Bring/Hollanda davasında altı günü çok uzun bulunmuştur.
Bilirkişi raporlarındaki gecikmelerden esas sorumluluğun devlete ait olması genel ilkedir. (Musial/Polanya.AİHM) Kişinin salıverilip salıverilmeyeceğinin belirlenmesine yönelik önem taşıyan tıbbi ya da diğer hususların karmaşıklığı 5/4. maddesinin bu yönü bakımından bir etken olabilir. Ancak bu durum bu hükümdeki yükümlülükten kaçmak için bir neden değildir. (Howiwcki/Polanya; Boronowski/Polonya; Musial/Polonya) dosyalarında sekiz haftalık gecikme incelenmiştir. Yargıcın çok işinin olması da geçerli bir gerekçe değildir. (Bczicheri/İtalya,AİHM) Mahkeme davanın devam ettiği durumlarda tutmanın hukukiliği konusunda özellikle süratli değerlendirme yapılma ihtiyacını belirtmiştir. Tutuklunun masumiyet karinesinden tam olarak yararlanması gerektiğini vurgu yapmıştır.
Sonuç: Tutuklulukta Denge Arayışı
Tutuklama, masumiyet karinesi ve özgürlük hakkı ile kamu güvenliği arasında hassas bir denge gerektirir. Ulusal mahkemeler, AİHM standartlarını gözeterek somut delillere dayalı, şeffaf ve gerekçeli kararlar vermelidir.
Özetle:
- Tutuklama istisnai ve gerekçeli olmalı.
- Süreçte adil yargılama ve etkili savunma hakları korunmalı.
- AİHM içtihatları, bu dengenin yol haritasını sunar.
Not: Bu yazı, AİHS ve AİHM kararları ışığında tutukluluk rejimini özetlemektedir. Hukuki uyuşmazlıklarda uzman avukatlara danışılmalıdır.
